当前位置 牛人分会法律周刊第46期
亲爱的牛人分会朋友们：本期法律资讯供大家参考！
一、行业聚焦
历经十年的磋商和酝酿，欧州议会和欧盟理事会在2022年6月23日正式通过了国际采购工具法案（International Procurement Instrument，简称IPI法案），该法案已8月底正式生效，有效期5年。可以预期，IPI法案将对非GPA（世界贸易组织框架下的《政府间采购协议》，Government procurement Agreement）成员国的企业参与欧盟国家政府采购项目造成很大的限制，尤其对中国等新兴经济体国家具有较强的针对性，这将对在欧盟开展经营的中国企业，特别是中国工程类企业产生重大的负面影响。本文通过梳理法案的立法背景和研究其部分关键条款，以及提出中国企业的应对建议。
二、推荐阅读
一、美国出口管制新修订对半导体行业影响以及风控机制
【摘要】联合国、欧盟、英国、加拿大、日韩等国均有相应的出口管制措施，均以《瓦森纳协定》[1]为基础进行出口管控。《瓦森纳协定》规定，成员国自行决定是否发放敏感产品和技术的出口许可证，并在自愿基础上向其他成员国通报有关信息。但实际上完全受美国控制：当某一成员国拟向中国出口某项高新技术时，美国甚至直接出面干涉，如捷克拟向中国出口无源雷达设备时，美国便向捷克施加压力，迫使捷克停止这项交易。又如著名飞机发动机制造公司马达西奇，中资企业与乌克兰企业历时五年达成投资收购协议，而乌克兰政府出于美方压力以乌克兰国家安全为由，于2022年11月公开表示，计划将包括马达西奇在内的多家公司收归国有。[2]《瓦森纳协定》每年12月份更新一次对禁运条目的最新修改版，2022年8月15日BIS公布修订对华增加四种技术的管制条目（简称ECAD新规），即是对2021年12月《瓦森纳协定》新修的执行。按照既定流程，2023年美国商务部会执行2022年12月该机构的新条目。
【摘要】对于不断改进的发明创造，可以通过不要太早公开在先申请、要求本国优先权、对在后申请进行足够多的改进或在先申请中主题要鲜明且发明点要突出等方式，来避免权利人自己的在先专利或抵触申请作为对比文件的情形，从而防止专利受权利人自己的在先申请影响而无效。
关键词：无效 在先申请 优先权
了解更多
原文：
2022年1月27日，上交所发布公告。公告表示，为进一步深化债券交易制度改革，提升二级市场流动性，规范债券交易行为，促进交易所债券市场持续健康发展，上交所制定发布《上海证券交易所债券交易规则》（以下简称债券交易规则）及3个配套适用指引，并将于4月25日正式施行。此次发布的债券交易规则及指引立足债券市场发展规律，是进一步贯彻落实交易所债券市场高质量发展总体要求的重要举措。而作为衡量企业是否具备可持续发展能力的重要指标，ESG理念被重点提及。其实，在碳中和碳达峰概念到来之后，ESG经济概念就进入了大众的视野。
ESG 是 Environment (环境)、 Society (社会)和 Governance (治理)的缩写，是重点关注公司在环境责任、社会责任、公司治理评价方面的一套投资理念和企业评价标准。
01在环境方面，企业应当在日常生产经营中提高环境绩效，降低单位产出的环境成本;
02在社会责任方面，企业应仿效符合更高商业伦理、社会伦理以及法律法规的最佳实践，强调企业与外部社会网络之间的内生关联；
03在公司治理方面，企业应当围绕受托责任制，进一步完善现代公司制度，在股东、董事会和管理层之间合理分配权力，形成一套覆盖从公司发展战略制定到具体行动实施的科学治理体系。
投资者可以通过观测企业 ESG 评价，考察被投企业与投资行为防范业绩暴雷风险、履行社会责任、促进经济可持续发展等方面的贡献。
目前，我国经济模式已经进入高质量增长的阶段，对于公司而言，响应时代浪潮，调整未来发展战略，才能够抓住机遇，在践行ESG理念中塑造品牌、创造价值、连接社会。
01创新低碳品牌带来投资效益
首先，创新低碳品牌，能够为企业带来投资效益。
继我国提出“碳达峰·碳中和”发展目标后，环境保护在公司发展中变得尤为突出。这一问题在资本市场中也掀起一股环保热潮。比如深交所的子公司深圳证券信息有限公司，就推出了国证ESG 300指数。这一指数首先剔除样本空间内ESG风险评估在前10%的股票；其次，在国证二级行业内，选取ESG评分在行业排名前50%的股票；最后，对选样空间剩余股票按照ESG评分由高到低排序，选取300只样本股。该指数以低碳特征的业务为标准，建立了一套独立的评价体系。之后，不少基金公司也参考国证ESG 300指数，发行ESG投资基金产品。其中，南方基金相继推出过南方ESG主题股票基金、南方中证新能源ETF及联接基金、南方新能源产业趋势混合基金等。这些基金通过追踪、测算4000家上市公司的碳排放数据，来选择投资相关标的，并最终带来不错的回报。
02良好的社会形象 提升企业品牌竞争力
1924年英国学者奥利弗·谢尔顿（Oliver Shelton）提出了“企业社会责任”概念，认为企业应当在营利的同时兼顾社区的利益。自2008年金融危机之后，投资者开始对企业的社会责任问题极其关注，市场投资者对大企业的信任度也在降低，不少大企业也开始陷入社会责任与道德的危机之中。在新冠肺炎疫情暴发之后，企业社会责任表现较好的容易获得投资者的青睐。良好的社会责任形象，不仅是企业道德层面的自我要求，还能对企业的经营行为起指引作用。对于资本市场而言，企业用信息披露的义务交换融资权，因此，当一个企业拥有良好的社会责任形象时，更能够得到投资者和消费者的信任，继而转化为企业的商誉，最终提升企业的品牌竞争力。
03信息充分披露 重塑品牌效应
在公司治理中创新ESG理念，可以重塑公司品牌形象。ESG理念在公司治理中也越来越受到关注。为了加强对上市公司的环境信息披露的完整性、真实性，香港交易所、伦敦证券交易所等发布实施ESG报告指引；同时评级机构也针对公司发布的ESG相关信息对该公司的ESG进行评级为投资者提供投资参考，市场上出现了MSCI (明晟)、Bloomberg (彭博)、Trucost、ECPI 等一批从事绿色评级的中介机构，这些机构利用不同的量化工具和指标体系，开发、建立了不同的绿色评级工具和绿色评级机制，影响较大的包括MSCI-KLD 环境指标体系、FTSE4Good环境领先指数方法和Trucost环境影响模型。这些专业机构的出现，推动了企业ESG理念的进步，企业更加注重环境信息披露的质量，更加关注公司内部治理的完善。
2021年8月，工商银行发布了2021半年度社会责任报告，即ESG报告。这是工商银行连续14年编制和发布社会责任报告，据公告显示，工商银行所发布的报告分为“治理”、“可持续风险管理”、“可持续金融”、“普惠金融”、“隐私与数据安全”、“消费者权益保护”及“人力资源发展”七个部分，重点介绍了本行在ESG治理与规划、风险管理、绿色金融、普惠金融、金融科技、客户服务、员工关爱等方面付出的努力。信息充分披露，是做好上市公司治理的重要一环。而在公司治理模式创新好ESG理念，重塑公司的品牌效应，也是上市公司治理成功的重要体现。
04小结
对于中国市场而言，ESG投资是舶来品。但由于其所蕴含的发展要义与中国经济高质量发展的理念不谋而合，ESG投资在中国得到了空前发展。根据统计，截至2021年10月31日，国内ESG基金、理财等ESG（存续）资管产品规模已经突破1.7万亿人民币，除投资者外，ESG价值观也得到了监管机构、评级机构等市场参与者的支持和认可。由此可见，将ESG因素融入企业评价和估值模式，是大势所趋。
二、 远离非法彩票 守护合法权益——世界杯请选正规渠道购彩
每当遇到体育赛事多的年份，往往也是非法彩票猖獗之年。非法彩票不仅造成受骗人财产流失，影响家庭和睦，还会减少国家通过正规彩票筹集到的公益金，影响经济运行和社会稳定。
我国彩票为筹集社会公益资金，促进体育事业和社会公益事业发展而特许发行、依法销售。目前，我国只有中国体育彩票和中国福利彩票两类，均经国务院批准并授权，属于国家公益彩票。
近年来，国家不断出重拳打击非法彩票，推进彩票行业健康发展。以中国体育彩票为例，全国各级体彩机构坚持强化责任彩票建设，构建风险防控体系，配合相关部门打击非法彩票，维护国家彩票权威，通过宣传和倡议抵制非法彩票，保障广大代销者和购彩者的合法权益。
然而，严格监管之下，非法彩票现象仍时有“露头”。2022年世界杯临近，各类非法彩票又将蠢蠢欲动。如何鉴别非法彩票？互联网究竟能否销售彩票？遇到非法彩票如何维权？围绕这些问题，记者对“2021全球百强律所”、“中国国内律所30强”的北京德和衡律师事务所高级联席合伙人马丽律师进行了专访。
01何为非法彩票？
马丽律师：非法彩票也叫私彩，与国家授权发行的合法彩票、正规彩票对应。根据《彩票管理条例实施细则》第七条规定，非法彩票包括：一、未经国务院特许，擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；二、在中华人民共和国境内，擅自发行、销售的境外彩票；三、未经财政部批准，擅自发行、销售的福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏；四、未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自销售的福利彩票、体育彩票；五、擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票。
《彩票管理条例实施细则》同时明确：县级以上财政部门、民政部门、体育行政部门，以及彩票发行机构、彩票销售机构，应当积极配合公安机关和市场监督管理部门依法查处非法彩票，维护彩票市场秩序。
02非法彩票与合法彩票有何区别？
马丽律师：非法彩票与合法彩票主要有三大不同之处。
首先是发行主体不同。非法彩票由私人发行，或未经官方授权发行，不具有合法性；合法彩票由国务院特许发行销售，其公信力由国家背书；
其次是经营主体不同。非法彩票通常是个人或非法的公司运营，受国家有关部门明令打击；合法彩票由中国福利彩票发行中心和国家体育总局体育彩票管理中心发行、各省市彩票中心销售；
再者，作用影响不同。非法彩票造成国家筹集的彩票公益金流失，家庭、社会和经济的危害性极大；合法彩票能筹集大量公益金，用于社会公益事业和体育事业发展。
03哪些行为属于互联网销售彩票？
马丽律师：比如一些网络公司或个人以所谓的投注大厅、客户端等方式，擅自利用互联网销售彩票。2015年，财政部、公安部等八部门联合发布公告指出，坚决制止擅自违规利用互联网销售彩票行为。公告称，彩票发行机构申请开展互联网销售彩票，属于变更彩票发行方式，应当按规定经民政部或者国家体育总局审核同意，由彩票发行机构向财政部提出申请，财政部作出书面决定。未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务。
2018年，财政部、中央文明办、国家发改委等十二个部门联合发布公告，要求进一步规范彩票市场秩序，综合治理擅自利用互联网销售彩票行为。
截至目前，财政部尚未批准任何机构开通利用互联网销售彩票业务。也就是说，目前我国境内出现的任何互联网销售彩票业务均为非法活动。
04世界杯临近，如果网友购买到非法彩票，如何维权？
马丽律师：目前国内销售的与足球、篮球赛事的比赛结果有关的彩票，只有国家特许发行的中国体育彩票是合法彩票。在国内购买的境外发行彩票，未经批准、未经授权委托的机构销售的彩票，以及各类互联网彩票，均为非法彩票。球迷消费者应小心识别，在合法渠道、合法机构购买体育彩票。如果意识到购买到非法彩票，一定要及时退出，保留相关证据，包括转账凭证、购买链接、实物证据等，以备此后诉讼维权。另外，消费者不要相信平台的虚假承诺，不要在平台上大额度充值，以防造成重大损失。如果发现非法售彩行为，可向国家体育总局体育彩票管理中心或者公安部门举报反映。
链接：非法彩票举报途径
非法彩票害人害己，为遏制非法彩票肆意蔓延势头，净化彩票市场环境，欢迎群众向有关部门举报提供线索。
方式1：向国家体育总局体育彩票管理中心举报
请拨打中国体育彩票客服热线：95086
方式2：向公安部举报
请访问打击治理跨境综合举报平台提交线索，或通过邮箱（110@interpol.gov.cn）和传真（010-66261404）举报。
了解更多
原文：
三、谨防专利受权利人自己的在先申请影响而无效
一、问题的提出
案例1：中科院起诉英特尔索赔2亿的芯片技术专利被部分无效
2018年2月，中科院微电子所（全称：中国科学院微电子研究所）以英特尔酷睿（Core）系列处理器侵犯其名为“半导体器件结构及其制作方法、及半导体鳍制作方法（专利号：201110240931.5）”的发明专利权为由，在北京高院将英特尔告上法庭，要求英特尔停止侵权，赔偿至少2亿元人民币，并承担诉讼费用，同时申请法院下达禁令。英特尔在2018年3月26日对该专利向专利复审委员会（现：专利复审和无效审理部）提出无效宣告请求，专利复审委员会于2019年1月31日作出无效决定：维持有效。
英特尔没有放弃对涉案专利发起无效程序，其在2020年1月22日再次向专利复审和无效审理部对涉案专利提起无效，2020年8月27日专利复审和无效审理部作出无效决定：部分无效。此次无效法律依据只有专利法第二十二条第二款规定的新颖性，无效证据只有一份：CN102768957A（简称：证据1），该无效证据的专利权人也是中国科学院微电子研究所。证据1构成无效证据的理由是其专利申请日为2011年5月6日，公开日为2012年11月7日，而涉案专利的专利申请日为2011年8月22日，即证据1属于申请在先、公开在后的中国专利文献，可以用于评价涉案专利的新颖性。当证据1的专利内容与涉案专利的权利要求被判断为同样的发明时，则证据1构成涉案专利的抵触申请，涉案专利的相应权利要求不具备新颖性。
前后两次无效宣告请求的结果对比表明，中科院微电子研究所的201110240931.5号中国专利是具有较高的创造性的，仅仅是因为受到自己的在先专利申请的抵触而导致部分权利要求被宣告无效。
案例2：索赔4亿的标准必要专利被自己的在先专利无效
2017年7月，广晟数码诉称创维集团有限公司、深圳创维-RGB电子有限公司制造的S9-1、S9D、W9等多达100多种电视机产品均涉嫌侵犯了其“音频解码”和“音频编码和解码系统”两项专利。且未经广晟数码许可生产、销售、许诺销售、进口被诉侵权电视机产品。随后，广晟数码分别在广州知识产权法院起诉天津三星电子有限公司、高创（苏州）电子有限公司，而家电销售平台国美电器有限公司也被卷入其中，据不完全统计，三地法院立案涉诉总金额约4亿多元。涉案的三项发明专利分别为：“音频解码（专利号为ZL200710141661.6）”、“音频编码和解码系统（专利号为ZL200810003464.2）”、“用于对音频信号进行解码的方法和设备（专利号为ZL200810003462.3）”。其中“音频解码”专利是《多声道数字音频编解码技术规范》（GB/T22726-2008）（以下简称标准）的标准必要专利。
2017年8月，被广晟以涉嫌专利侵权起诉之后，三星针对广晟所持有的“音频解码（专利号为ZL200710141661.6）”专利，向专利复审委员会提起了专利无效宣告请求。2018年2月27日，专利复审委员会就该涉案专利作出了“宣告全部无效”的审查决定。而无效该标准必要专利的最关键对比文件WO2006030289A1的申请人同样是广晟数码，也就是这件标准必要专利被自己的在先专利无效。
上述两个案例只是冰山一角。我们发现，专利受权利人自己的在先申请影响而无效的情况是比较普遍的，原因是：在某个技术领域长期持续投入、深入研发的申请人才能有较大机会申请到较大价值的专利，而较多的研究会导致较多的专利申请，这些专利申请很难做到同日提出；如果重要的专利的申请日较靠后的话，就必然会出现自己的在先专利或抵触申请成为对比文件的情形。
二、解决之道
为避免权利人自己的在先专利或抵触申请作为对比文件的情形，笔者提出以下解决方案：
（一）、流程操作方面
1、对于不断改进的发明创造，在先申请建议不要太早公开，以便在先申请能在在后申请公开前提交，避免在先申请成为在后申请的现有技术。具体方式如下：
A、发明专利不提提前公开请求；
B、不申请实用新型专利，或者虽申请实用新型专利但授权后不要太早缴费，或者在实用新型专利中人为植入一些错误，延缓其授权。
2、上述方案1只能避免在先申请成为在后申请的现有技术，但仍不能避免在先申请成为在后申请的抵触申请。如果需要避免在先申请成为在后申请的抵触申请，则在后申请在提出时需要要求在先申请的本国优先权，把在先申请和在后做出的发明进行合并申请。
3、如果在后申请在提出时，已经过了要求在先申请的优先权的期限，则可针对在先申请提出分案申请，将其中仅在说明书中记载而未在权利要求书中要求保护的创新内容进行补充保护。
（二）在撰写操作方面
1、在先申请中，要主题鲜明、发明点突出，不要写入与发明点无关的、尚需进一步改进的创新内容。
2、在先申请中，凡是说明书写入的创新内容，均要在权利要求书中要求保护，除非是有意要向社会捐献。
3、如果在先申请已经公开，则为了保证在后申请的创造性，在后申请需要相对于在先申请有足够多的改进。
4、在后申请在撰写时务必要做好检索，尤其是要充分阅读自已的在先申请，及时发现在先申请中存在的捐献部分，避免在后申请中把本已捐献的部分写入权利要求中进行保护。
三、要求本国优先权的陷阱
上述第2种方案在操作时需要谨慎，否则会落入陷阱。专利法实施细则第三十二条第三款规定，申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。这有可能导致在要求本国优先权时落入如下陷阱：
1、要求了本国优先权，但专利撰写不当，造成优先权未享受到；
要求了本国优先权，撤回了在先申请，但在先申请已进入公开准备阶段，造成未能撤回在先申请的公开。
这就会造成如下的尴尬局面：在先申请的权利丧失了，但仍被公开而变成了现有技术或抵触申请；而在后申请没有享受到优先权，直接受在先申请的影响而被驳回或被宣告无效。正所谓：想享受的没享受到，不想放弃的放弃了，最终一无所有。
在笔者发表于《中国专利代理》2014年第3期的论文《有关运用本国优先权的探讨》中，对上述陷阱进行了详细说明，并给出了解决方案，具体如下：
1、对尚在不断改进中的技术，申请人在研发过程中形成了一个新的技术方案后，最好立即提出一件发明或实用新型专利申请；如果此时还没有把握肯定这就是最佳技术方案或者没有把握肯定已经提出了全部可能的变通技术方案的话，则建议此件申请不缴纳申请费。虽然该申请会被专利局视撤，但视撤的结果对其作为在后申请要求优先权的基础并不影响，且提供了长达12个月的优先权期限，同时，在先申请也没有导致任何官方费用的产生。当然，申请人最晚应当在优先权期限截止之前提出在后申请并要求在先申请的优先权，对在先申请进行改进、补充或扩展。由于并不对在先申请缴纳申请费，因此，在先申请并不会按照正常程序公开，因此也就不需要申请人或专利代理机构进行专门的监控，而且，还能够避免在先申请提交时可能存在的操作性失误，例如误填写了请求提前公开而导致在先申请过早被公开。在这种操作方式下，作为被委托人的专利代理机构只需要对要求优先权的期限进行监控即可。
2、审查指南针对本国部分优先权给出了如下的说明：“一件中国在后申请中记载了技术方案A和实施例A1、A2。技术方案A和实施例A1 已经记载在中国首次申请中，则在后申请中技术方案A和实施例A1可以享有本国优先权，实施例A2 则不能享有本国优先权。应当指出，本款情形在技术方案A要求保护的范围仅靠实施例A1 支持是不够的时候，申请人为了使方案A得到支持，可以补充实施例A2。但是，如果A2在中国在后申请提出时已经是现有技术，则应当删除A2，并将A限制在由A1支持的范围内”。
因此，如果申请人在在先申请日后12个月的研发过程中又发现了更多的实施例，如实施例A2，则可以通过要求优先权的方式将实施例A2补充到首次申请的说明书中。而根据上述规定，只要实施例A2在在后申请提出时尚不是现有技术，就可以用于支持在后申请中享有本国优先权的技术方案A，从而使享有优先权的技术方案A有机会获得其在首次申请中尚无法获得的较宽的保护范围。
值得注意的是，由于实施例A2有可能并不能够在12个月的优先权期限内被申请人所发现，而且实施例A2也有可能在在后申请提出时已经属于现有技术，在这种情况下，如果在首次申请中仅记载了对实施例A1进行了过度概括的技术方案A，则在首次申请中的技术方案A将因为得不到说明书支持而无法得到保护。
为了规避上述风险，在进行首次申请的撰写时，除了应当记载对实施例A1进行了过度概括的技术方案A之外，还应当至少记载对实施例A1进行了合理概括的技术方案A’，从而申请人可以使权利要求的保护范围从容地退到技术方案A’，以避免不必要地损失专利保护范围。
四、修法建议
本国优先权对专利申请人来说是一个大陷阱，给广大申请人带来了不必要的风险，虽然我们提出了上述解决方案，但这些方案非常偏门并且不广为人知，不知道的人很可能就会掉入陷阱，这给申请人带来了无谓的负担和额外的义务；而申请人这些额外负担和义务的存在对社会公众也并没有带来什么利益，建议通过法律修改消除这一不当风险。
具体建议为：要求本国优先权后，则被视为撤回的在先申请不作为要求了该优先权的在后申请的现有技术或抵触申请。
这样做的合理性在于：毕竟在先申请是申请人自己提出的，申请人让自己的在先申请被视为撤回的目的并不是要放弃权利，而是要使权利更完善，也就是说，申请人并无放弃权利的意思表示；因此，即使优先权不能成立，它的后果也只能是不能对抗他人于优先权期间提出的专利申请而已，而没有理由、没有必要也不应该让申请人付出让自己本已被视为撤回的在先申请成为现有技术或抵触申请而影响自己的在后申请的沉重代价。
三、建言献策
中国肉类协会牛人俱乐部分会法律资讯每周更新，如需了解更多贸易、法律、金融、经济等相关资讯，请提出宝贵意见发送至牛人俱乐部分会秘书处。
中国肉类协会牛人俱乐部分会
联系人：叶 晴 136-8332-8326
何蕴琼 181-0102-6981
2022年11月25日
